上诉人：田XX，男，汉族，生于1969年9月5日，住重庆市开县麻柳乡XX村5组1号，现押于石柱看守所。
上诉人不服石柱县人民法院（2010）石法刑初字第168号刑事判决书，现提起上诉，请求二审人民法院依法撤销该判决，直接宣告上诉人无罪。
一、一审法院认为上诉人系发起人，完全与客观事实不符。
发起人是指对某件事情设计、规划、创立的人，而“mycool”软件的营销模式不是上诉人发明出来，上诉人也没有收取任何费用，也没有产品，上诉人是看了报刊、杂志和网络媒体宣传使用后，推销了该产品，怎么能认定上诉人系发起人？
二、上诉人的辩护人举示的杂志证明上诉人没有犯罪故意，一审法院认定来源不合法，不予采证是错误的。
上诉人无意中购买了《当代经济直销版》、《中国营销市场》、《中外名牌报道》、《互联网周刊》杂志，在侦察等司法阶段，上诉人谈得非常清楚。上诉人被关押后，所有杂志都存放在家里，上诉人亲人将杂志交给上诉人的辩护作为证据交给法庭，符合我国法律规定，而一审法院没有核实，简单的以证据来源不合法否认客观存在的证据，违法我国法律规定，同时在审理中，公诉人出示了扣押付传文的扣押清单，扣押清单记载扣有互联网周刊杂志一本，该杂志也有对“mycool”软件的报道，公诉人并没有出示，依据刑事诉讼法的规定，司法机关不仅要收集有罪的证据，还要收集无罪或者罪轻的证据。而一审法院没有要求公诉人提供该证据，也没有要求公诉机关提供核实该杂志是否真实的证据；同时一审法院认为，上诉方没有举示美亚公司工商部门的登记资料也没有举示直销牌照，依据刑事诉讼法的规定，公诉机关是动用国家权力行使刑事司法权，上诉人与公诉机关不是平等的诉讼主体，收集证据的权利受到限制，对上诉人看到的杂志和网络形式的媒体的宣传，公诉机关和侦查机关有权依法查证核实，对不能依法排除的争议问题，不能依法作为认定事实的依据，然而一审法院强调要上诉方举证。试问：无论是上诉人还是辩护人，有那条法律规定，可以到中国大陆外的地区收集证据你呢？只有刑诉法规定了司法协助，那是国家司法机关依据国际司法条约的规定办理。一审法院刻意将举证责任强加于上诉方，明显违反我国法律规定，适用法律错误。
综上，上诉人完全是在相信媒体的宣传后推荐产品，没有犯罪故意，不符合我国刑法规定的故意犯罪构成要件。
三、“mycool”软件的营销模式没有扰乱市场经济秩序。
《禁止传销条例》第２条规定，本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。依据此条的规定，传销行为最显著的特征是，组织传销人员是以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱人员加入，获取主要来源于发展人员所缴付的费用，而不是来自销售产品的利润。本案“ｍｙ ｃｏｏｌ”软件卖价每个为３３０元，其中给购买者返200元话费，公司返给推荐产品的消费者４０元。那么他是否高出市场价，一审公诉机关并内有证据证明，而一审法院不重视上诉方的意见，以简单的骗取他人财物，认定为扰乱经济秩序，不采纳上诉人的意见。骗取财物的本意无论从刑法、民法、还是有关字典上的释意都是一样的，指的是以非法占有为目的，采用虚构的事实，得到他人财物。“ｍｙ ｃｏｏｌ”是真实的，软件确实有这些功能，并没有夸大，该软件必须要经联通或者移动开通才行，购买软件者并没有反应我国的通信营运商不支持该项业务，且中脉公司还在销售，只是将软件名称改了，怎么能说是骗取财物。
四、一审法院认定上诉人不是消费者，受害者，主动终止者是错误的。
上诉人在得到新闻媒体的宣传并使用感觉效果比较好，只推荐了江诗平，没有推荐其他人，公诉人举示的证据能完全证明，怎么还要上诉方举证呢，一个人内心终止行为怎么能有外在的证据，如果上诉人没有终止，那么为何只推荐了江诗平呢？没有其他人呢？一审司法机关又怎么解释。
五、一审法院认为收入与定罪没有关系，完全是一派胡言。
本案一审判决上诉人有期徒刑一年；犯罪所得账款予以追缴；罚金3万元。本案一审法院没有认定上诉人究竟得到了多少赃款，那么又追缴多少呢？罚金3万计算的依据又是什么呢？而认定事实中一审法院又表述，收入与定罪判刑没有关系，那不是前后矛盾吗？这些问题不作客观认定，又怎么能处刑罚呢？一审法院没有给上诉人合法的解释。
六、一审法院认定上诉人与其他被告系共同犯罪完全与客观事实不符。
上诉人除认识江XX外，不认识其他被告，且上诉人与其他几被告之间没有共同研究“ｍｙ ｃｏｏｌ”软件业务发展，更没有指定发展计划、相互分工、完全是使用该软件后，独立的推销“ｍｙ ｃｏｏｌ”软件，在审理中，上诉人与几被告说得非常清楚，而一审法院将互相独立推荐产品的行为，视为共同行为，完全与客观事实不符合；同时上诉人并没有参加任何讲课行为，也没有对“ｍｙ ｃｏｏｌ”成立推销团队，更不能把宣传推销产品行为认定为讲课行为，是洗脑行为。试问，多少人参加才叫讲课，宣传产品的功能是洗脑吗？
七、一审法院认定本案上诉人系三层以上，发展人员在30人以上，系认定事实错误。
上诉人发展江XX后，没有发展任何人，一审查明显的事实完全可以认定，依据“ｍｙ ｃｏｏｌ”的营销模式，要A、B区同时有人，上诉人才能得到推销费用，是一定是肯定的，而上诉人只发展了江诗平，根本没有获取任何利益。而一审法院把其他被告发展的人员简单相加计算到上诉人头上，来认定上诉人发展了30人以上，并认定上诉人为三级，不符合立法本意，试问上诉人是三级以上，是怎么计算出来的，第一级是谁，第二级又是谁？
八、一审法院没有依法认定上诉人系自首是错误的。
上诉人得知公安机关在调查此事，主动到公安机关说清楚只发展了江诗平以及收入情况，已经如实交代了整个情况，一审法院称没有如实交代整个案件，不属于自首；在审理中，公诉机关没有证据证明上诉人发展了其他人和收入更多，难到要按公诉机关和公安机关的意图违背真实情况说假话，刻意对事实作虚假的陈述，符合公诉人的口味才算自首。
综上，一审法院没有对本案事实依法评判，导致认定事实错误，并将举证责任刻意强加于上诉方，导致适用法律错误，因而错误的认定上诉人有罪，上诉人不服，请求二审法院依法查清本案事实，撤销一审法院判决，直接宣告上诉人无罪。
呈
重庆市第四中级人民法院
上诉人：
2010年11月27日
